Las dos caras de la discriminación por diabetes en la empresa
Por: Javier Sanhonorato VázquezAbogado. Presidente Addeisa. Integrante del Grupo de Educación Terapéutica SED
Ya en Sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de mayo de 2008 (STC 62/2008) se dice que el estado de salud del trabajador o, más propiamente, su enfermedad, pueden, en determinadas circunstancias, constituir un factor de discriminación análogo a los expresamente contemplados en el artículo 14 de la Constitución Española (CE)
El artículo 14 CE nos dice: “Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.” La discriminación por razón de enfermedad entraría en la cláusula genérica de las otras circunstancias o condiciones personales o sociales contemplada en el mismo.
¿Cuándo se puede decir que una conducta empresarial es discriminatoria? Habrá conducta discriminatoria cuando, según la sentencia citada, “el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato.”
Igualmente, en Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Sexta, (Sentencia núm. 302/2003) de 13 de marzo de 2003, se dice lo siguiente:
“Ni que decir tiene que la exclusión de un enfermo de tal naturaleza de las pruebas selectivas por el sólo hecho de padecer la enfermedad no sólo resultaría discriminatoria, sino que, además, conculcaría el propio apartado 2.1.d) impugnado, por cuanto es incuestionable que, tal y como refleja la prueba pericial y los documentos aportados a los autos que acreditan el estado de la medicina, el paciente diagnosticado de diabetes mellitus que se mantiene estable no presenta incapacidad que le impida el desarrollo de su actividad laboral".
Partiendo de lo dicho, vamos a ver dos casos, muy conocidos entre nosotros, en los que se probó que hubo, en el primero, discriminación directa y, en el segundo, discriminación indirecta.
Caso de discriminación directa por motivos de salud: diagnóstico de DM1
Se suelen dar cuando el diagnóstico se realiza en el trabajo y el desarrollo de las funciones propias del puesto de trabajo implican la necesidad de pasar un reconocimiento médico anual para controlar si existe aptitud médica para llevar a cabo esas funciones.
En el caso que planteamos se trataba de un trabajador eventual con plaza que iba a pasar a tener contrato de trabajo fijo discontinuo, para el Servicio de prevención y extinción de incendios forestales, como conductor de camión autobomba. Entre campaña y campaña había un periodo sin trabajo y fue precisamente en ese periodo cuando al trabajador le fue diagnosticada la diabetes y se le puso el tratamiento adecuado. Una vez recibió la carta con el llamamiento para incorporarse, pasó el correspondiente reconocimiento médico en el que aportó informe médico de su endocrinólogo favorable para el desarrollo de su trabajo. En el Informe de Salud laboral, se determinó “diabetes descompensada”, a pesar de que la hemoglobina glicosilada era del 5,9% y presentaba un excelente control metabólico, concluyendo con un “no apto para el desempeño del puesto de trabajo”. Su contrato no fue prorrogado.
Se interpuso demanda de tutela de Derechos Fundamentales por conculcarse el artículo 14 de la Constitución al existir discriminación por razón de enfermedad.
La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Ciudad Real, Derechos Fundamentales número 12/2008, de fecha 4 de febrero de 2008, fue clara y estableció la falta de justificación objetiva y razonable por parte de la empresa por lo que su actitud fue considerada arbitraria y atentatoria del mandato constitucional de no discriminación.
En este caso estamos ante un supuesto de discriminación directa pues para el Juez se ha probado que el control de la diabetes era excelente y esta situación se objetivó mediante el Informe médico que lo indicaba y con la pericial médica presentada, con un 5,9% en su hemoglobina glicosilada, por lo que debía ser tratado en plano de igualdad con el resto de trabajadores. Partiendo de esto, dice que la persona con diabetes debe “situase en plano de igualdad con el que no lo es”. Para continuar diciendo que “es patente el trato desigual perjudicial para su derecho al trabajo, consistente en no haber procedido a la contratación, que sí se ha hecho con los demás”. Mientras que por parte del trabajador ni se ocultó ni se negó la diabetes, lo cual le sirve a todos los efectos para fundamentar la discriminación, por la empresa se defiende que la decisión se adopta en su propio beneficio para protegerlo de los riesgos que provoca el trabajo en relación con su situación.
En definitiva, el Juez resuelve que la conducta de la empresa al aplicar automáticamente la tabla de exenciones médicas (entre las que se encontraba la diabetes), supone una discriminación en razón de la salud del trabajador, pues carece de justificación al no valorar la situación del propio trabajador afectado, la instrucción que había recibido para el control de su diabetes, resultando que estaba plenamente capacitado para realizar su trabajo, por lo que se declaró “la nulidad radical de la conducta discriminatoria de la empleadora de no realizar al actor el contrato correspondiente a la temporada de 2007, así como que, a todos los efectos y en especial al de su consideración de fijo discontinuo, debe partirse de que el actor fue contratado y realizó la campaña de 2007, y condeno a la demandada a estar y pasar por dichas declaraciones así como a abonar al actor los salarios dejados de percibir como consecuencia de no haber sido contratado.”
Caso de discriminación indirecta por motivos de salud: diagnóstico de DM1
En este caso se trataba del acceso a un puesto de trabajo mediante la superación de unas pruebas teóricas y el correspondiente reconocimiento médico, que se solicitaba dadas las condiciones del puesto de trabajo a cubrir como peón de limpieza viaria (conducción de camión, turnos...)
Aquí tampoco se ocultó la diabetes en ningún momento, ni tan siquiera cuando, tan solo unos meses antes, optó al mismo trabajo en la misma empresa en dos ocasiones y estuvo desarrollando las funciones propias del puesto de trabajo de tal manera que obtuvo una carta de recomendación en la que se destaca su buena labor como conductor de un camión de transporte de residuos urbanos.
El Informe de salud laboral fue aplastante pues objetivó una diabetes descompensada con una elevada cifra de hemoglobina glicosilada. La conclusión del facultativo de Salud laboral fue que no era idóneo para el trabajo nocturno. Esta conclusión fue la que pasó a la empresa que, tras la reunión de la Comisión de Selección, y a pesar de que los representantes de los trabajadores votaron a su favor, le declaró no apto para el trabajo “porque las bases de la convocatorio son muy claras”. A este respecto lo que dicen las bases de la convocatoria de plazas es que no se padecieran defectos que impidieran la prestación de las actividades propias del puesto a cubrir. Por lo tanto, la decisión de declararle no apto es automática.
Se presentó demanda de tutela de Derechos fundamentales por vulneración del derecho a la igualdad y prohibición de discriminación en el empleo por razón de enfermedad (artículo 14 de la Constitución), cuestión que la Sentencia tanto de instancia como de suplicación admite.
En este caso, el juez se basa en la doctrina marcada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que dice que la enfermedad grave entendida como crónica o de larga duración se asimila a la discapacidad como causa de discriminación. Así tenemos que legalmente la diabetes en sí no es una enfermedad equiparable a discapacidad, pero puede estar incluida en la noción de discapacidad cuando acarree una limitación derivada de dolencias físicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona que la padece en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores. Por lo tanto, asimila la diabetes a discapacidad al constituir un factor de segregación en el acceso al empleo constituyendo una discriminación indirecta, como resultado discriminatorio amparado en un informe médico sobre hiperglucemia.
Así entiende el Juez que el trabajador está limitado únicamente para el trabajo nocturno, pero no impedido para el resto de turnos, ni han sido probadas las inhabilidades del trabajador, incluso para el turno de noche que ya desempeñó con diabetes anteriormente para la misma empresa.
Existe pues vulneración del derecho fundamental a la no discriminación, pues el informe médico no habla de “no apto” literalmente sino de “no idóneo” con relación a algunas limitaciones referidas a funciones o turnos, pero no desde luego a todas y ni siquiera a la mayoría de ellas. Y acaba concluyendo que la decisión empresarial supone una discriminación por razón de salud de la parte actora (cuya limitación por diabetes no es esporádica, sino crónica) de modo que, con una simple adaptación basada en el artículo 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del puesto de trabajo (turnos de mañana y tarde), podría perfectamente haber sido contratada por la empresa demandada.
Estimada la demanda se declara la existencia de vulneración de la prohibición de discriminación por razón de salud (diabetes mellitus tipo 1), así como la nulidad radical de la conducta de la empresa consistente en la exclusión del trabajador de la lista de definitiva para la contratación de peones de limpieza urbana, ordenando que cese de modo inmediato dicha conducta.
Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Tarrasa, Derechos Fundamentales nº 788/2016, de fecha 7 de febrero de 2017 y Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala Social, número 5095/2017, de fecha 27 de julio de 2017.
Javier Sanhonorato Vázquez
Abogado. Presidente Addeisa.
Integrante del Grupo de Educación Terapéutica SED